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落实海域行政执法“最后一公里”

——以恢复海域原状为例

时间:2016-11-23 09:29:58    来源:中国海洋报    作者:朱锦杰

  核心阅读
  自2002年《海域使用管理法》颁布实施以来,经过十几年执法实践的发展,目前海域行政执法已经进入一个相对平稳的阶段。
  相较于初创期的大开大合,这一时期,建章立制已经完成,各项配套措施相继完善,执法格局基本奠定,执法实践更多朝着专业化、规范化和精细化方向发展,侧重对法律适用和执法细节的完善。
  但同时,有一些问题却有所忽略,如本文论及的针对围填海行为的恢复海域原状问题。基于此,作者试图在多年执法实践观察的基础上,通过描述“恢复海域原状”执法现状,廓清其内涵及法律性质,剖析造成当下执法困难的相关原因,尝试提出解决方法 。


  执法中的“恢复海域原状”问题及属性分析
  纵观多年执法实践,执法部门在做出行政处罚之后往往只关注罚款的收缴,却忽略了对海洋管理秩序更为重要的海域原状恢复,这种执法现状,直接导致了法律规定被虚置,而对于守法者来说,也是不公。
  《海域使用管理法》(以下简称《海域法》)第四十二条规定,未经批准或骗取批准,非法占用海域的,责令退还非法占用的海域,恢复海域原状,没收违法所得,并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金5倍以上15倍以下罚款;对未经批准或者骗取批准,进行围海、填海活动的,并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金10倍以上20倍以下罚款。
  条文两处提到了需要恢复海域原状的情形,即非法占用海域和非法进行围海、填海活动。那么,什么是恢复海域原状? 海域原状到底能不能恢复?
  在展开论述之前需要厘清一个问题:尽管法律明确规定恢复海域原状,但执法实践中对于海域原状到底能不能恢复却尚未取得统一认识 。
  基于生活中的朴素经验判断,大多数执法人员都会认为海域原状是不可恢复的,围填海行为是对海域自然属性的根本改变,是不可逆的,一旦实施便不可能再恢复原状。
  最常见的诘问是,如果要恢复,那么海域原状是什么?在确切的“原状”不得而知的情况下,谈何恢复。
  应该说,这是对恢复海域原状最具有代表性的一种误解。对此,没有必要纠结于海域原状的事实。作为社会科学,《海域法》强调的恢复原状,其内在涵义应当侧重于消除违法行为的后果,规范海洋管理的秩序,强调的是法律意义上的恢复,而不是物理意义上的恢复。法律“原状”与物理“原状”并不完全一样,两者并非同一论域。法律要求的恢复原状应当是海域大致性状和基本功能的恢复,并不苛求立体的、精确的数学计量。只要能大致恢复海洋生态环境、水动力平衡等,就能称做恢复海域原状。再经过长时间海洋自身的净化和修复,也就算真正地恢复物理上的海域原状了。
  关于恢复海域原状,另外一个问题是,恢复海域原状的法律属性。由于该条文出现在法律责任条款当中,所以很多执法人员据此认为恢复海域原状也属于一种行政处罚。
  恢复海域原状是海洋行政机关为了维护海洋管理秩序,消除违法行为后果,命令违法行为相对人履行其本来就应该承担的法定义务。 这种义务并非额外义务,亦未剥夺或者限制相对人的权利,仅仅要求相对人修复违法状态,因此并不具有惩罚性的制裁功能, 故不在行政处罚范畴之列。即便条文后面有“并处”相当数额罚款的字眼,也不能据此认为前面的恢复海域原状属于一种行政处罚,两者不构成并列关系。从法律属性来讲,属于《行政强制法》第十二条规定的行政强制执行方式的其中一种。
  问题产生的原因
  造成目前这种现状的原因是多元的,有法律规范层面上的问题,也有现实操作上的问题,归纳起来主要包括以下几点:
  一、法律制度上的缺位
  《海域法》第四十二条提及的对于非法占用海域的恢复原状,释义表述为:停止在非法占用海域的一切生产经营活动和其他有关活动,拆除在该海域的违法用海设施和构筑物,对海域造成破坏的,应当采取治理措施,进行整治,恢复海域被非法占用前的状态。明确指出了恢复海域原状的手段、措施和标准。而对于本文主要探讨的非法进行围海、填海活动,释义仅仅表述了需要责令退还非法占用的海域,恢复海域原状,至于如何恢复,需要达到什么标准,并没有给出解释。法律层面欠缺相对明确的表述,同时又没有指引性文件及技术性标准等具体配套措施作为参照,直接导致执法实践过程中缺乏参照系和着力点。
  二、执法部门认识不足与先验思维
  造成目前这种局面,与执法部门的认识不足有很大关系。《海域法》颁布之初,诸多问题突如其来,且相互间可能存在冲突或者掣肘,只能摸着石头过河,边执法边探索。在面对人力、财力、知识、精力等资源负荷约束的情况下,难免出现顾此失彼。这也是初生的法律和社会现状匹配、融合过程中难免出现的状态。一定程度上来说,是可以接受的。但同时,也需要付出相应的代价。
  法律的颁布实施,往往在最初几年便能检视和预判其成效和发展轨迹。实施者的认知程度对于法律实效会产生很深远的影响。集体无意识的法律认知和逻辑,通过长时间的执法实践作用,形成一种固有的思维范式和处理模式,让后来者难以打破。质疑的声音往往未及时发出,便被湮没在思维定式之中。这使得在之后的运行过程中试图纠正和扭转现状成了一件非常困难的事情。
  三、操作上的困难
  实践中,恢复海域原状操作上的困难一直困扰执法部门。
  1. 恢复海域原状的标准。尽管上文所述恢复海域原状应该是侧重于法律上的恢复,而非物理上的恢复,只要求海域大致性状和基本功能的恢复。但是如何恢复,大致恢复到何等程度,依然需要一个具体的标准。
  2. 恢复海域原状成本。尽管恢复海域原状成本高昂不应成为执行的抗辩理由。但毫无疑问,这实实在在是执行的障碍。经熟悉施工情况的执法人员初步测算,一般来说,恢复海域原状的成本比实施围填海的成本高出大致3~5倍。如果项目离海岸较远,施工工艺较为复杂,填料运输较为麻烦,成本大约是围填海的10倍甚至更高。面对如此高额的成本,行政违法相对人不愿消除违法行为危害后果,听凭处置也就不难理解了。
  四、行政强制权的缺失与行政强制执行的尴尬
  由于海洋行政执法部门本身没有行政强制权,对于拒不履行法定义务的行政相对人,确实显得办法不多。尽管2012年《行政强制法》的实施,为行政决定的最终执行提供了法律上的途径和国家强制力的保障。但实践表明,行政机关在申请法院强制执行过程中同样面临诸多尴尬。第一,由于涉海案件的特殊性,各地对于海洋相关案件的管辖归口并无统一规定,有些在普通法院,有些在特别法院,需要执法部门根据所在区域的具体情况进行甄别。第二,法院对于恢复海域原状的执行并无现成可参照的经验,其内部的招投标系统中缺乏具有相应资质的施工单位,无从启动。第三,对于恢复海域原状所需较大的的经济成本,同样缺乏支出通道。如果需要执法部门先行垫付,政府财政资金同样没有相关预算。此外,还有一些具体细节,如对回挖的填料如何进行处置等等。因此,即便提交法院申请强制执行,同样无法保障恢复海域原状得到顺利的实施。
  五、监督和问责机制的缺失
  公法上典型的组织形态是层级制的行政系统,也就是说由上级部门对下级部门进行监督。就海洋行政执法而言,往往由上级执法部门通过案卷评查及实地专项检查的方式进行监督。问题是,限于认识上的局限和解决办法的匮乏,上级部门同样显得捉襟见肘,监督检查的重心同样只能落在督促罚没款的收缴上。于是,海域原状的恢复成了整个执法系统中的一个顽疾和监管上的盲点。这种情况下,就遑论问责了。
  解决路径建议
  行政决策既要体现法治理想,也要回应法治现实,必须在二者之间作出妥协。笔者建议,从法治和现实两端同时着手,以实现行政部门对海洋管理秩序的规范。
  一、出台指导性文件
  要彻底解决目前恢复海域原状所遇到的难题,应修改《海域法》中关于恢复海域原状的相关条款,改变目前简单一刀切的处理方法,根据是否符合海洋功能区划采用分类处理的模式。这一做法的弊端是,法律的修改需要历经漫长的等待和冗长、繁杂的程序,行政执法实践却不可能坐等法律制度完善。而且,为解决实际问题动辄建议修改法律法规,也不合时宜。
  因此,可以考虑由国家行政主管部门出台相关规范性文件,就恢复海域原状的执行问题做出规范性指引,为行政执法部门提供操作依据。具体来说:
  1. 对于符合海洋功能区划的,有可能获得海域使用权证的,给予责令限期补办相关手续。两害相权取其轻,实践中应将此类案件重心落在督促相对人限期补办用海手续,恢复用海秩序的合法化。此处需要解决好两个问题:一是责令限期补办手续的时间。这就需要执法部门根据用海工程的实际情况和办理手续的流程进行严格评估,给出合理区间。二是根据违法行为相对人的主客观情况进行严格甄别,防止未批先填或边批边填成为规避海域管理秩序的借口。
  2. 对于不符合海洋功能区划的,严格执行恢复海域原状。用海项目不符合海洋功能区划,不具备从法律上补救可能性的,只能采取一切手段执行行政决定,从事实上恢复海域的原状,从而实现行政机关维护海洋管理秩序的目标。
  二、制定技术性标准
  在进行严格论证和分析的基础上制定具体、可操作的技术性标准。尽管恢复海域原状并不苛求立体的、精确的数学计量,但具体到个案,确实需要一个相对明确、操作性强的技术标准。大体上说,标准需要明确恢复海域原状的程度、实现的方式、执法部门的权限和具体的操作流程以及督查和问责机制等,否则很可能造成执法标准差异以及给执法部门过大的自由裁量空间。
  三、没收非法围填海
  按照分类处理方法,对于不符合海洋功能区划的,需要严格执行恢复海域原状,但此处还有一种例外情况,即没收非法围填海。
  按照行政法比例原则的要求,针对违法行为,要权衡相关的因素,作出合比例的行政行为,使得行政行为与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。如果恢复海域原状的执行对当事人造成巨大的财力、物力损害,又严重浪费社会公共资源,造成对海洋环境的二次破坏,而不恢复海域原状没有明显环境危害的,不会对公共利益造成重大损失的,可以由执法部门没收非法围填海,收归国有。其法律法规依据,可以参照浙江省的《违法建筑处置规定》第十二条,行政强制法中也有相关表述。
  结  语
  恢复海域原状,是法律明文规定的羁束性条款。恢复海域原状的执行需要面对法律执行的尴尬、现实操作的困难,甚至还有社会经济效益的综合考量与制度价值权衡的博弈。对此,行政机关需要引起足够的重视,积极推进法律相关条款修订,并根据分类管理模式制定出具体、可操作的措施并严格落实,在法治的此岸和现实的彼岸之间,找到切实有效的解决方案,实现从单纯的“扞卫法治”转向“寻求良好治理”,真正实现《海域法》规范海洋管理秩序的立法宗旨。


  (作者单位:国家海洋局南海分局行政执法处)

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